[关键字]物的担保 保证
同一债权上既有物的担保又有保障时，物的担保与保证的关系怎么样？一直以来这一问题在理论和司法实践中争论非常大，本文不对理论和司法实践中的争论进行列举和评价，仅就担保法、担保法司法讲解、物权法草案中关于这一问题的有关规定予以剖析、批判，在此基础上提源于己的看法，并进行必要的讲解。
担保法第二十八条、最高人民法院关于适用《中国担保法》若干问题的讲解第三十八条、中国物权法（草案）第一百九十八条分别对物的担保与保证双重担保并存的关系作了有关规定。担保法第二十八条规定，“同一债权既有保障又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”最高人民法院关于适用《中国担保法》若干问题的讲解第三十八条规定，“同一债权既有保障又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以需要其他担保人清偿其应当分担的份额。”中国物权法（草案）第一百九十八条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当根据约定达成债权；没约定或者约定不清楚，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保达成债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保达成债权，也可以需要保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
担保法第二十八条没对物的担保是债务人提供还是第三人提供作出区别，规定只须物的担保与保证并存，物的担保就优先于保证。立法理由上完全使用了“物权优于债权”的原则，觉得“人的担保即保证是债的关系，债权人因担保而享有些担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证发生纠纷时，债权人只能依据债权的弥补办法而倡导权利，不可以运用物权的办法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力。”[1]
担保法司法讲解第三十八条则对物的担保是由债务人提供还是第三人提供进行了区别，如物的担保由债务人提供则物的担保优先于保证，由第三人提供则债权人有权选择。该条对担保法第二十八条的规定作了限制性讲解，部分使用、部分扬弃了“物权优于债权”的原则，觉得：“当物的担保为债务人自己所提供时，需要债务人第一用自己提供的财产来满足债权人的债权，在抵押财产不可以全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的责任，无疑是正确的。由于，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人只是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的状况下，第一处置该物清偿债务，可以防止日后的求偿权诉讼。”[2]“在用作担保的物是由债务人自己提供时，假如债权人先向保证人请求，保证人在代位履行或承担赔偿责任将来，将对主债务人产生求偿权，假如需要此时优先就债务人的物的担保受偿，则防止了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有益于社会本钱的节省。因此，在用作担保的物是由债务人自己提供时，物的担保优先于人的担保是必要的。”[3]“但不可以将担保法中这一规定作极端解决释，即无论是债务人自己提供的物的担保，还是第三人提供的物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处置。”“担保物权也是第三人提供的状况下，仍然适用物权优先于债权的原则，则显然是不适当的。债权人既然为了保障我们的债权可以得以充分的达成而设定了双重担保，那样，当债务人不可以履行债务的状况下，就应当允许债权人具备一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方法，而决定行使担保物权，还是行使担保债权。”[4]“应当看到，对于债权人来讲，尽管担保物权具备优先性，债权人可以运用物权办法来支配或处分担保物，但达成担保物权未必就比达成保证债权更有利。”“尽管债权人对保证人财产不享有优先于别人受偿的权利，但在保证人资力雄厚的状况下，需要保证人承担责任也足以达成主债权。所以，在保证与第三人提供物的担保并存的状况下，允许债权人选择，更有益于其债权的达成。”[5]
物权法草案第一百九十八条在担保法司法讲解第三十八条的基础上，进一步作了区别，规定了假如当事人之间有约定的，根据约定处置；没约定或者约定不清楚的，与担保法司法讲解相同。
从担保法到担保法司法讲解，再到物权法草案，关于物的担保与保证并存的规定的演变，就文字上看，一步步扩大了债权人选择的范围，体现了对意思自治原则的维护和对权利的尊重，债权人的意志和利益逐步遭到尊重。然而，笔者觉得，就本质而言，上述规定的立法（司法讲解）理由的轴心，即“物权优于债权”原则在适用上是不对的。担保法严格适用了“物权优于债权”的原则，担保法司法讲解有选择地适用了“物权优于债权”的原则，物权法草案在承认当事人约定的首要条件下，有选择地适用了“物权优于债权”的原则，但一直没摆脱“物权优于债权”原则的幽灵。在错误地坚持“物权优于债权”原则的同时，意识到这一原则的适用限制了债权人权利的行使，违反了担保规范以保护债权人利益的宗旨，为调和这一矛盾，又致力去寻求“节省社会本钱”、“能更好保护债权人利益”等理由来决定采纳或限制“物权优于债权”原则的适用，如此处置，法理上是没依据的，逻辑上是不可能自恰的。下面笔者就立法（司法讲解）中对“物权优于债权”原则的误用进行论证。
在论证之前，有必要明确什么是“物权优于债权”原则与该原则的适用要件。“物权优于债权”原则，是民法基本原则之一的“物权优先原则”的主要内容，是指同一标的物上既存在物权，又存在债权，一般物权有优先于债权的效力，即物权的达成要优先于债权的达成。从“物权优于债权”原则的定义看，该原则的适用应当拥有以下首要条件要件：
1、物权与债权并存于同一标的物上。也就是说，该标的物是基于该物权所享有些请求权和基于该债权所享有些请求权的一同指向，该物权和该债权的达成均以该标的物为对象。譬如，甲因向乙借款将房子抵押给乙，后又与丙签订交易合同，欲将该房子卖给丙。如此，在该标的物——房子上就有乙的担保物权和丙的合同债权并存，该房子是乙基于担保物权所享有些请求权和丙基于合同债权所享有些请求权的一同指向，乙的担保物权和丙的合同债权的达成均以该房子为对象。
2、物权与债权分属不一样的权利人享有。“物权优于债权”原则，是为知道决同一标的物上物权与债权并存的冲突，规定在权利行使过程中什么权利优先达成的问题。只有权利分属不同权利人，才会存在冲突，权利有冲突，才产生“物权优于债权”原则的适用。假如该权利均是一人所享有，权利之间就不会有冲突，依据私法自治的原则，该权利人可以进行选择，甚至可以选择抛弃。“比如承租人于出租关系终了后，不返还出租物时，则出租人有基于所有权之返还请求权与基于出租之返还请求权。”[6]出租人可以选择其一行使，“此因其一请求权之满足，他请求权亦归消灭。”[7]
物的担保与保证并存时，是不是拥有“物权优于债权”原则的适用条件呢？第一，假如适用“物权优于债权”原则，则物权与债权应当并存于同一标的物上，基于担保物权所享有些请求权和基于保证所享有些请求权的一同指向应当为担保物，物权的达成和债权的达成均应当以该担保物为标的物。显然，物的担保与保证并存，是保证主债权的达成所设定的双重担保，物权与债权是并存于主债权上，而不是并存于担保物上，物权的达成以担保物为标的物，而债权的达成则是以保证人的财产为标的物，而不是以担保物为标的物。第二，假如适用“物权优于债权”原则，则物权与债权应当分属不一样的权利人。而物的担保与保证并存时，物权与债权的权利人都是债权人，债权人基于物的担保对担保人享有担保物权，基于保证对保证人享有债权。这样来看，物的担保与保证并存时，不拥有“物权优于债权”原则的适用条件，因此，立法（司法讲解）中以“物权优于债权”原则为轴心来解决物的担保与保证并存时权利的达成问题是不成立的。值得注意的是，在债务人物的担保与保证并存时，即便象担保法司法讲解、物权法草案规定了债权人应当先以债务人的物的担保来达成债权，更不是“物权优于债权”的适用，由于“物权优于债权”是物权与债权并存时，物权人有优先于债权人达成债权的权利，是对物权人的优先保护，具体到担保物权，则是主债权人就担保物有优先于其他债权人受偿的权利。而担保法司法讲解、物权法草案的规定是需要债权人应当先以债务人的担保来达成债权，是对权利人行使权利的一定量上的限制，不是对权利人的优先保护。因此，在物的担保与保证并存时，“物权优于债权”的表述本身是不严谨的、是不对的，应当表述为“物权先于债权”，“物权优于债权”是从权利的角度上讲的，而“物权先于债权”是从义务层面上讲的。
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